Contratación

Cuando yo entré en la DGA en 1995 Anabel ya sabía mucho de contratación pública, en 2008 (antes) ya estaba en Expo, luego pasó por el Tribunal Administrativo de Contratos  Públicos de Aragón, ahora es Jefa del Servicio de Transparencia y, siempre, una buena amiga.

Este sábado 13, el que quiera saber algo de contratación pública por sociedades que no se pierda su conferencia.

La normativa contractual pública

Antes de la Ley de Contratos del Estado de 1965 había, obviamente, otra normativa, pero partiremos de ahí, respecto de esta norma se adaptó el texto a la normativa comunitaria  en 1986.

Estábamos entones en plena “huida del Derecho administrativo” y la Administración se esforzaba por crear personas jurídicas no sujetas a la LCE.

Además la antigua LCE tenía numerosos agujeros que suponían un gran libertad a la hora de adjudicar ( de lo cual se aprovechó Roldán cuando estuvo al frente de la Guardia Civil).

A principios de los 90 una Sentencia del Tribunal de Justicia del las Comunidades Europeas señalaba la falta de adecuación de la normativa contractual española a la europea.

En mayo de 1995 se publicó la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se restringió la libertad a la hora de adjudicar, se cumplió algo con Bruselas pero no se tradujo el concepto comunitario de poder adjudicador. En resumen el Derecho europeo busca si, materialmente, una empresa está controlada o no por la Administración y si, realmente, se dedica o no, a una actividad mercantil o industrial. El Derecho español decía que una empresa era industrial si así lo decía la ley española, incluso se defendió, yo entre ellos y con un dictamen del Consejo de Estado, que había fines mercantiles mediatos en inmediatos y había agencias de desarrollo (como el Instituto Aragonés de Fomento) que, aun cuando su fine no fueran inmediatamente mercantiles sino mediatamente mercantiles, estaban fuera de la normativa contractual pública.

Nada que tuviera que ver con el concepto comunitario de poder adjudicador.

Y lo del IAF era una chorrada para lo que se hacía por ahí. En octubre de 2003 surge el caso SIEPSA, el Tribunal de Justicia condena al Estado español porque la empresa SIEPSA no se sujeta a la normativa pública. SIEPSA era una SA y su objeto era tan mercantil como licitar la construcción de cárceles.

Desde mi punto de vista ahí empezamos a convertirnos algunos, al ver a las burradas que se podía llegar con el mal uso del Derecho español que llama a cada cosa lo que le da la gana y no lo que es.

En octubre de 2007 se dicta la Ley de Contratos del Sector Público y se traduce debidamente el concepto europeo de poder adjudicador, Los primeros años de la Ley son un trajín constante por adaptar todo el sector público a normativa pública contractual.

Cuando ya ha pasado la parte más dura, en torno a 2010, se enfoca la parte relativa a la modificación de los contratos. Hasta la fecha la normativa era siempre la misma y la Administración gozaba de gran libertad para modificar un contrato, esto daba lugar a dos problemas (i) corrupción (ii) fraude en la licitación, pues la obra se ejecutaba por más de lo que se licitaba.

La nueva normativa tendía a acabar con eso si bien, en línea con las directivas europeas, limitaba muchísimo la modificación.

Pero las directivas europeas han cambiado mucho en este aspecto, de hecho las vigentes de 2014 son claras al respecto. Permiten modificar los contratos mucho más que la normativa anterior.

Las directivas se debieron trasponer a principios de 2016 pero España estaba en el limbo, de hecho ahora está el proyecto de Ley en el Parlamento.

Veremos a ver qué sale.

La causa de los contratos

Recapitulemos, el art 1261 del Cc dice en su punto tercer que uno de los requisitos esenciales de todo contrato es la causa de la obligación que se establezca.

De todo contrato nacen obligaciones para las partes, y esas obligaciones han de tener una causa, un fin.

En los particulares será el lucro, Lucro normal y necesario pues sin ánimo de lucro es difícil que funcione cualquier cosa y aun el mero comer, En la Administración el fin es el interés general.

En los contratos públicos no puede haber otro fin so pena de delinquir o de no ser verdaderos contratos públicos.

Pero cuestiones de interés general hay muchas, más que dinero público, por ello sería bueno razonar en el expediente por qué se atienden unas necesidades y por qué otras no, Por ejemplo si se asfaltan ciertos kilómetros de carretera y otros no habrá que decirse porqué, y ahí no caben explicaciones políticas sino técnicas.

Las razones políticas son legítimamente incontrolables, hay un ámbito en la decisión que supone suplantar el libre criterio del que decide y eso no puede ser, Otra cosa es controlar los elementos reglados en que basa su libre decisión, Es como para el nombramiento de Fiscal General del Estado, se precisan 15 años de profesión jurídica, cumplido esto el Gobierno puede elegir a cualquiera de los concurrentes. Los 15 años de jurista son controlables y así lo señaló el TS en el caso de Eligio Hernández.

Yo sostengo que la cusa de los obligaciones es controlable salvo en lo que tenga de elemento político. En otro caso acabaría habiendo contratos sin causa ni razón alguna y cuyo servicio al interés general sería ninguno.

 

El objeto de los contratos

Según el art. 1261 del Código civil, uno de los elementos esenciales de todo contrato es “objeto cierto que sea materia del contrato” objeto cierto, no un objeto difuso o citado de cualquier forma.

Evidentemente, estamos ante una cuestión jurídica de primer orden que va a definir la calificación del contrato y los derechos y deberes de las partes,

Esta es una cuestión en que siempre he insistido mucho, si no se define bien el objeto del contrato no sabemos ante qué estamos.

Recuerdo que en mis comienzos en la actividad jurídica consultiva nos comentaron que se había calificado como “contrato de suministro colocado” el reasfaltado de una carretera.

Evidentemente nos pareció  una barbaridad que a un caso típico de contrato de obras se le calificara de suministro, pero, al poco, me enteré de un suministro de colector instalado. En fin. si seguimos es ilógica podríamos calificar la construcción de una casa como suministro de materiales de construcción instalados, o servicios de colocación de materiales de construcción.

Todo esto se debe a leer derecho, saber derecho es otra cosa. Siempre hay riesgo de equivocarse, pero no de forma tan grosera.

Era, y espero que ya no sea a día de hoy, una mala praxis el definir el objeto por pura remisión al pliego de prescripciones técnicas, es decir, el pliego de cláusulas jurídicas se convertía en un mero formulario siempre igual para contratos de la misma clase,

Los jurídicos abdicaban de toda responsabilidad que quedaba en manos de los técnicos, y era, la definición técnica del contrato la importante quedando la jurídica en un lugar inexistente. De ahí que los técnicos hacían las calificaciones que podían, es como poner a un abogado a redactar los planos de una obra, ni más ni menos.

No voy a insistir en el tema pero cada cual ha de tener su parcela, y los jurídicos y los técnicos son importantes en la definición y precisión del objeto de todo contrato.

Jurídicamente hay que hacer siempre una literatura concisa y adecuada, siempre y en todo, Hay que  procurar ser breve y completo, como dice Gracián: “lo bueno si breve dos veces bueno”, lo que no se puede ser es escaso o insuficiente.

Si no definimos el objeto del contrato con todas sus prestaciones, y dejamos sus aspectos técnicos al pliego correspondiente, no sabremos lo que queremos ni cómo lo queremos ni los derechos y deberes de las partes.

El objeto es la piedra angular de todo contrato, hay que partir de él para saber dónde estamos.

 

Los Contratos públicos

Uno de los temas más importantes del Derecho Administrativo es la Contratación pública.

Para mí ha sido una especie de maldición pues, después de no hacerle mucho caso en la carrera y la televisión, me dediqué a ella como letrado de la DGA desde el primer mes de trabajo y luego me toco especializarme en ello, en la CARTV tuve que diseñar todo el sistema de contratos que la sustentaban, y en Cuatrecasas he tenido muchas consultas y pleitos al respecto.

Parece un peñazo pero no lo es. Al fin y al cabo es la mayor labor que lleva a cabo la Administración. contratar obras, servicios y suministros. Llevo idea de ir hablando poco a poco de esto, para que este blog sirva de algo a quienes se internen en el estudio de la nueva Ley de Contratos Públicos, que está por salir.

Hay y habrá temas importantes, en realidad nunca hay muchos cambios. Abordaré la contratación desde muchos puntos de vista.

Para mi ha habido muchos difíciles, hoy solo voy a referir el primero de ellos que fue la redacción de pliegos.

Al principio de mi trabajo (1995) en la DGA, como Letrado, informaba pliegos y veíamos pasar cada cual de su padre y de su madre.

Luego se formó una comisión para redactar pliegos tipo para toda la Administración. Ahí me dí cuenta lo difícil que era  redactar cada cláusula, pero fue una buena experiencia para seguir con el tema. En la CARTV me tocó redactarlos a mí solito y la experiencia previa me vino muy bien.

Los pliegos tienen vida propia, eso me dijo un jefe mío y debe saberlo quien se dedique a tal menester, y no solo porque pueden contener errores, sino porque la realidad es más rica que la ficción, y porque hay matices y sentidos en la letra de los pliegos que no han sido ni pensados por sus redactores.

Veremos a ver en qué lugar deja la nueva ley a los pliegos pero creo que no va a haber cambios.