La normativa contractual pública

Antes de la Ley de Contratos del Estado de 1965 había, obviamente, otra normativa, pero partiremos de ahí, respecto de esta norma se adaptó el texto a la normativa comunitaria  en 1986.

Estábamos entones en plena “huida del Derecho administrativo” y la Administración se esforzaba por crear personas jurídicas no sujetas a la LCE.

Además la antigua LCE tenía numerosos agujeros que suponían un gran libertad a la hora de adjudicar ( de lo cual se aprovechó Roldán cuando estuvo al frente de la Guardia Civil).

A principios de los 90 una Sentencia del Tribunal de Justicia del las Comunidades Europeas señalaba la falta de adecuación de la normativa contractual española a la europea.

En mayo de 1995 se publicó la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se restringió la libertad a la hora de adjudicar, se cumplió algo con Bruselas pero no se tradujo el concepto comunitario de poder adjudicador. En resumen el Derecho europeo busca si, materialmente, una empresa está controlada o no por la Administración y si, realmente, se dedica o no, a una actividad mercantil o industrial. El Derecho español decía que una empresa era industrial si así lo decía la ley española, incluso se defendió, yo entre ellos y con un dictamen del Consejo de Estado, que había fines mercantiles mediatos en inmediatos y había agencias de desarrollo (como el Instituto Aragonés de Fomento) que, aun cuando su fine no fueran inmediatamente mercantiles sino mediatamente mercantiles, estaban fuera de la normativa contractual pública.

Nada que tuviera que ver con el concepto comunitario de poder adjudicador.

Y lo del IAF era una chorrada para lo que se hacía por ahí. En octubre de 2003 surge el caso SIEPSA, el Tribunal de Justicia condena al Estado español porque la empresa SIEPSA no se sujeta a la normativa pública. SIEPSA era una SA y su objeto era tan mercantil como licitar la construcción de cárceles.

Desde mi punto de vista ahí empezamos a convertirnos algunos, al ver a las burradas que se podía llegar con el mal uso del Derecho español que llama a cada cosa lo que le da la gana y no lo que es.

En octubre de 2007 se dicta la Ley de Contratos del Sector Público y se traduce debidamente el concepto europeo de poder adjudicador, Los primeros años de la Ley son un trajín constante por adaptar todo el sector público a normativa pública contractual.

Cuando ya ha pasado la parte más dura, en torno a 2010, se enfoca la parte relativa a la modificación de los contratos. Hasta la fecha la normativa era siempre la misma y la Administración gozaba de gran libertad para modificar un contrato, esto daba lugar a dos problemas (i) corrupción (ii) fraude en la licitación, pues la obra se ejecutaba por más de lo que se licitaba.

La nueva normativa tendía a acabar con eso si bien, en línea con las directivas europeas, limitaba muchísimo la modificación.

Pero las directivas europeas han cambiado mucho en este aspecto, de hecho las vigentes de 2014 son claras al respecto. Permiten modificar los contratos mucho más que la normativa anterior.

Las directivas se debieron trasponer a principios de 2016 pero España estaba en el limbo, de hecho ahora está el proyecto de Ley en el Parlamento.

Veremos a ver qué sale.

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Luis Murillo

Jurista, escritor (ensayista y blogger). Fuí Abogado, Consejero en Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Director de la Asesoría Jurídica de la Corporación Aragonesa de Radio y Televisión y Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Aragón. luismurillojaso@gmail.com

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